Veel ondernemers denken dat zij nergens toe verplicht zijn, zolang er nog geen handtekening onder het contract staat. Zij komen soms bedrogen uit. Onder Nederlands recht komen de meeste overeenkomsten namelijk al tot stand op het moment dat er overeenstemming is bereikt over de hoofdlijnen: prijs, hoeveelheid, kwaliteit, soort, enzovoorts. Soms bestaat er al een overeenkomst als er nog geen prijs is overeengekomen, omdat dan een marktconforme prijs geldt.

Bekende uitzonderingen op deze regel zijn overeenkomsten tot koop van een woning door een particulier, overeenkomsten van borgstelling, pand- en hypotheekovereenkomsten, de overdracht van een auteursrecht, of een proeftijdbeding en non-concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst. Daarvoor geldt een schriftelijkheidvereiste en komt de overeenkomst pas tot stand als er een contract is getekend.

Maar wat nu als er wel is onderhandeld, maar er nog geen overeenstemming is bereikt over de hoofdlijnen? Normaal gesproken mag je onderhandelingen afbreken omdat het je vrij staat om een overeenkomst te sluiten met wie en wanneer je wilt en ben je niet verplicht om een overeenkomst te sluiten.

Het is echter vaste rechtspraak dat je niet alleen bij de nakoming van een overeenkomst, maar ook tijdens contractonderhandelingen rekening moet houden met de gerechtvaardigde belangen van de tegenpartij. Dit kan met zich brengen dat je de onderhandelingen niet zonder meer mag afbreken.

Er zijn drie fasen. De eerste fase is die waarin onderhandelingen gewoon mogen worden afgebroken. In de tweede fase zijn de onderhandelingen al verder gevorderd en mag je deze slechts afbreken als je bepaalde kosten aan de tegenpartij vergoedt. In de derde –niet veel voorkomende- fase kan de wederpartij eisen dat er dooronderhandeld wordt of dat je zijn gemaakte kosten en gederfde winst moet vergoeden. Rechters vinden dat als de potentiële opdrachtnemer er op mag vertrouwen dat er in ieder geval een overeenkomst zal worden gesloten, de potentiële opdrachtgever de onderhandelingen niet op het laatste moment mag afbreken.

Wij zien dit soms bij onderhandelingen over ingewikkelde contracten met een groot financieel belang, waarbij de potentiële opdrachtnemer al in de onderhandelingsfase investeringen moet doen. Bijvoorbeeld als hij complexe ontwerpen en berekeningen moet (laten) maken om een gedetailleerd plan van aanpak op te stellen. Bij zulke contractonderhandelingen is het daarom voor beide partijen verstandig om een voorovereenkomst te sluiten, waarin –naast een geheimhoudingsbeding- afspraken worden gemaakt over wie welke kosten draagt als er geen contract tot stand komt.

U zult niet de eerste zijn die bergen werk verzet met het idee dat hij een grote opdracht gaat krijgen, terwijl de tegenpartij eigenlijk alleen maar wil kijken of zijn vaste leverancier een goed plan van aanpak heeft en een redelijke prijs offreert.